Beneficiários de incentivos inconstitucionais responderão à processo penal?

Uso de incentivo fiscal vetado pelo STF pode gerar processo penal Juliano Basile | De Brasília 03/06/2011 Valor Econômico Após declarar inconstitucionais leis e decretos de Estados que concederam benefícios fiscais em detrimento de outros, o Supremo Tribunal Federal (STF) terá novo desafio: julgar processos penais contra empresas e contribuintes que obtiveram esses benefícios. O STF também terá de definir a situação das empresas que usaram os créditos quando eles eram válidos. Sem essa resposta, muitas empresas não sabem se poderão ser cobradas no futuro por créditos que, quando foram utilizados, no passado, eram lícitos, mas, agora, não valem mais por força da decisão tomada na semana passada. Pelo menos dois Estados já utilizaram ações penais contra empresas que conseguiram benefícios fiscais de ICMS: Minas Gerais e São Paulo. Um desses casos já chegou ao STF. Nele, uma empresa de baterias automotivas do interior de Minas obteve um crédito de ICMS ao adquirir produtos de uma companhia de Pernambuco. O crédito foi concedido pelo sistema de substituição tributária, no qual a empresa de Pernambuco, após atingir um determinado nível de incremento em sua produção, obteve um desconto no imposto, dentro de um programa de incentivos locais à indústria. A empresa mineira, ao comprar produto da companhia pernambucana, ficou com um crédito – em torno de 12% da alíquota de ICMS. O problema é que o Ministério Público de Minas Gerais concluiu que a empresa cometeu um crime tributário ao usar esse desconto. Para o MP, a sistemática de substituição tributária gerou, nesse caso, um prejuízo de R$ 21,8 mil aos cofres mineiros. O MP entrou com ação penal contra três sócios da empresa mineira. A ação do MP poderia levar os sócios a cumprir pena de dois a cinco anos de reclusão. O caso chegou ao STF sob a forma de um habeas corpus, para evitar que os sócios sejam presos.”Há um reflexo penal da guerra fiscal”, afirmou a advogada Heloisa Estellita, do escritório Toron, Torihara e Szafir, que defendeu os sócios da empresa mineira. Segundo ela, o Ministério Público mineiro poderia até achar que a empresa não tinha direito a um crédito de ICMS, mas esse é um problema entre Minas e Pernambuco, e não um caso de crime tributário. “No Brasil, não pagar tributo não é crime. Só é crime se você procurar fraudar a fiscalização”, diferenciou a advogada. O ministro Joaquim Barbosa, relator do habeas corpus, deferiu a liminar para suspender a ação penal contra os sócios. O caso ainda não foi julgado pelos demais dez ministros do STF. Para Estellita, ainda é esperado novo posicionamento do STF, que indique que os problemas da guerra fiscal não podem ser cobrados dos contribuintes. “Os Estados que briguem entre eles, mas o contribuinte não pode ser atingido, muito menos penalmente”, concluiu a advogada. Até aqui, os ministros declararam que os Estados e o Distrito Federal não podem conceder benefícios de ICMS sem prévia celebração de acordo entre eles. Mas algumas questões ficaram pendentes após o julgamento. O tribunal não esclareceu se as empresas que obtiveram créditos no passado, por força dessas leis e decretos estaduais, terão de devolver esses valores, agora que essas normas não valem mais. “A empresa que utilizou o crédito pode ser obrigada a devolver, a não ser que o STF module os efeitos da decisão”, afirmou o advogado tributarista Marcos Joaquim, do escritório Mattos Filho, referindo-se à possibilidade de o STF declarar a partir de qual momento os decretos e leis não devem ser aplicados – a partir da decisão de quarta-feira ou desde a edição desses dispositivos legais. Se o tribunal não der essa declaração, os Estados podem cobrar de volta esses benefícios. Para o tributarista Marcos Catão, do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, a devolução dos valores dos benefícios seria um problema. “Significaria que o Estado que deu teria agora que cobrar”, disse Catão. Outro problema é o caso de empresas que aderiram a programas de parcelamento de créditos, como o Pró-DF, e tiveram perdão de suas dívidas. Agora, elas podem ser acionadas para pagá-los. Na avaliação de Marcos Joaquim, a decisão do STF foi positiva ao pôr um fim na guerra fiscal, mas piorou a situação para o contribuinte. “O contribuinte ficou numa baita insegurança”, lamentou. Caso o julgamento do STF tenha efeito retroativo para os contribuintes, o tributarista Paulo Sigaud, do escritório Aidar SBZ Advogados, prevê que haja novas disputas judiciais, desta vez entre os Estados e os contribuintes. São Paulo, por exemplo, é um Estado que já rejeita créditos de ICMS originados de incentivos fiscais não aprovados no Conselho Nacional de Política Fazendário (Confaz). Há muitas decisões desfavoráveis às empresas no tribunal administrativo no Estado mas, para Sigaud, é possível que as decisões do Judiciário sejam mais favoráveis aos contribuintes. Douglas Rogério Campanini, consultor da ASPR Auditoria e Consultoria, lembra que outra possibilidade é uma negociação via Confaz para que os Estados que tiveram medidas julgadas como inconstitucionais pelo Supremo sejam desobrigados de fazer a contribuição do benefício usado no passado. Ele lembra que já há um precedente no Confaz, no qual o Pará conseguir fazer um acordo nesse sentido, depois de ter incentivos fiscais concedidos pelo Estado julgados inconstitucionais pelo Supremo. A tributarista Marissol Sanchez Madriñan não acredita, porém, que a decisão do STF resolva imediatamente a guerra fiscal. Ela lembra que muitos Estados que tiveram normas consideradas inconstitucionais substituíram os dispositivos anteriores por novos ou criaram benefícios diferentes. “Os Estados costumam achar brechas novas, como a concessão de incentivos financeiros, que possam sair do enquadramento de benefício fiscal ou até por meio de regimes especiais concedidos especificamente a alguns contribuintes ou para um setor.” Para Sigaud, a disputa entre os Estados precisa ser solucionada por meio de mudança na legislação de ICMS em conjunto com políticas de desenvolvimento regional. (Colaborou Marta Watanabe, de São Paulo)

Recentes decisões do STF em ADIns contra benefícios externa posição de intolerância do Supremo contra guerra fiscal

STF veda parcelamento de benefício fora do Confaz Maíra Magro | De Brasília | Valor Econômico 02/06/2011 Numa sinalização clara de que não vai admitir a guerra fiscal, o Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou ontem 14 leis e decretos de sete Estados, que concediam incentivos e benefícios do ICMS a empresas localizadas em seus territórios. A Corte julgou mais de uma dezena de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), movidas pelos Estados para questionar benefícios concedidos por outras unidades da federação. O julgamento reafirmou a jurisprudência da Corte, definindo que os Estados não podem conceder qualquer tipo de vantagem envolvendo o imposto sem convênio prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).  Foram derrubados programas de incentivos fiscais de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Espírito Santo, Pará e Mato Grosso do Sul, além do Distrito Federal, que previam benefícios como redução da alíquota do ICMS, redução do saldo devedor do imposto e da base de cálculo em operações internas e interestaduais. Os programas envolviam mercadorias como máquinas e equipamentos usados em plataformas de petróleo, carros, querosene de avião, laticínios, carne e comestíveis resfriados. A discussão tem como base uma alínea do artigo 155 da Constituição Federal, que atribui à lei complementar a função de regulamentar a forma em que os incentivos fiscais serão concedidos. A Lei Complementar nº 24, de 1975, diz que esses benefícios dependerão de convênio prévio do Confaz. Para atrair investimentos, os Estados vêm concedendo todo tipo de vantagem de forma unilateral, gerando questionamentos no Judiciário. Nas Adins levadas ao Supremo, alguns Estados alegaram que os benefícios concedidos eram, na verdade, uma espécie de legítima defesa, em razão das vantagens oferecidas por outros Estados. É o caso de São Paulo, cujo Decreto nº 52.381, de 2007, reduziu em 100% a base de cálculo do ICMS na saída de leite longa vida produzido em seu território, para operações dentro do próprio Estado. A procuradora Patricia Helena Arzabe, que defendeu o Estado de São Paulo em plenário, argumentou que não se tratava de incentivo fiscal para atrair investimento, mas de uma salvaguarda contra benefícios concedidos por Estados vizinhos, como Paraná, Minas Gerais e Goiás, nas operações interestaduais. Os ministros, porém, rejeitaram o argumento. Um caso do Rio de Janeiro também chamou a atenção. Diante de uma decisão anterior do STF, que já havia declarado inconstitucional uma lei estadual concedendo incentivos fiscais, contribuintes beneficiados pela norma, que valeu por dois anos, viram-se obrigados a devolver ao Estado os tributos não recolhidos no período. Com isso, o governo baixou outra norma para beneficiá-los nessa devolução – eles foram liberados de encargos, como multa e juros, e tiveram a possibilidade de parcelar ou compensar os valores. Ontem, ao analisar a lei mais recente, o relator ministro Marco Aurélio, declarou que houve “desprezo” e um “drible” à decisão anterior do STF. Durante o julgamento, o ministro Gilmar Mendes propôs que o STF encontre uma nova forma de encaminhar ações que tratem de guerra fiscal. Muitos benefícios fiscais permanecem em vigor durante anos, gerando ações de revide em outros Estados. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, afirmou que seus votos estavam prontos há três anos. Mas ele optou por levá-los a julgamento em conjunto, para não beneficiar uma ou outra unidade da federação. Peluso sugeriu a possibilidade de conceder liminares imediatamente nas ações sobre a matéria. “O julgamento é um sinal de que o STF não irá mais tolerar medidas unilaterais dos Estados para proteger seus interesses”, diz o advogado Marcelo Malaquias, do Pinheiro Neto Advogados. O tributarista Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, se diz preocupado com a situação das empresas que foram beneficiadas por leis ou decretos agora declarados inconstitucionais. Para ele, o assunto deveria ser pacificado pelo Confaz.