STF só prejudica a guerra fiscal, ao não modular efeitos de sua decisão

Mais críticas sobre a guerra fiscal. Ninguém afirma, no entretanto, que o Governo Federal vem atuando de forma atentatória à separação de poderes e à autonomia entre entes da federação, ao querer forçar a barra e criar uma alíquota nacional para o ICMS-Importação. Soluções existem, dentre elas a exclusão do ICMS-Importação, regularização dos benefícios ora vigentes ou, até, declarar a inconstitucionalidade e, ainda, forçar que eles deixem de existir. Até porque, fazer como fez o STF, em brandar que os mesmos são inconstitucionais, sem modular efeitos na decisão, prejudica os contribuintes, jogando-os na vala da insegurança jurídica. Decisão do STF acirra guerra fiscal entre governos estaduais BRASÍLIA – Um clima de “fim de feira” tomou conta dos governos estaduais desde junho, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais 23 formas de incentivos fiscais que envolvem redução do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para atrair empresas. Diante da perspectiva de ver invalidadas políticas de desenvolvimento vigentes desde os anos 1970, os governos correm para conseguir o maior número possível de empresas antes que a porteira se feche. Nesse frenesi, oferecem descontos de 90% a 100% da base de cálculo do ICMS, segundo revelam secretários estaduais de Fazenda sob condição de anonimato. Como os incentivos são ilegais, a batalha se desenvolve nos bastidores e à boca pequena. Algumas empresas se aproveitam e promovem verdadeiros leilões para decidir onde se instalar. Há correria também para registrar novos empreendimentos, e muitos são apenas ideias. Na semana passada, o ministro da Fazenda, Guido Mantega, chamou a atenção para a situação, ao dizer que a guerra fiscal está se acirrando e pode acabar na criminalização de governadores e secretários. “Não há a menor dúvida que ela se acirrou”, afirma o secretário de Fazenda de São Paulo, Andrea Calabi. “Parece fim de feira.” A mesma avaliação é feita pelo secretário de Fazenda do Paraná, Luiz Carlos Hauly. “Com a decisão do STF, em vez da guerra fiscal acabar, ela ficou pior.” Insegurança. A situação se agravou e é de grande insegurança jurídica, diz o coordenador do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), Cláudio Trinchão, secretário de Fazenda do Maranhão. Se por um lado há empresas leiloando incentivos, por outro algumas deixaram novos investimentos em suspenso. O Maranhão, por exemplo, deixou de receber indústrias pela indefinição. O próprio empresariado está descontente. “Estados e União querem aumentar a carga tributária porque têm dificuldade em financiar seus gastos, mas dão incentivos”, diz o presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Robson Andrade. “É um contrassenso, um absurdo, uma coisa até burra.” Ele explica que o incentivo é bom para as empresas novas. “Mas, e as que já estão lá?”. O resultado é que em alguns setores com maior mobilidade, como o têxtil e o de farmacêutico, as fábricas mudam de Estado de tempos em tempos para buscar novos descontos nos impostos, explica. “Mas não vou transferir uma siderúrgica por causa de um benefício transitório que, além disso, é concedido à base da ilegalidade”, diz Andrade. Em sua avaliação, a guerra fiscal tem criado desarranjo na economia. A decisão do STF atinge 23 tipos de incentivos fiscais dos governos do Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, São Paulo, Paraná, Pará, Espírito Santo e Distrito Federal.

Decisões do STF relativas a benefícios fiscais estaduais podem causar prejuízo aos contribuintes

Fim de guerra fiscal pode custar R$ 250 bilhões POR ALESSANDRO CRISTO | CONJUR Apesar de ter colocado um ponto final na discussão sobre os benefícios tributários concedidos unilateralmente pelos estados na guerra fiscal, a decisão do Supremo Tribunal Federal pode gerar consequências complexas. Segundo tributaristas, ao considerar inconstitucionais leis e decretos de 14 estados que concediam vantagens aos contribuintes no recolhimento do ICMS, a corte não especificou se as empresas que usaram os benefícios terão agora de recolher as diferenças com multa e juros. É que afirma a advogada Bianca Xavier, professora da FGV Direito Rio. “Esses benefícios são dados por quase todos os estados e apenas alguns deles possuem questionamento no Supremo”, lembra. Segundo ela, não está claro como devem ser questionados estados que não tiveram o benefício julgado pelo STF. “Nesses casos, a guerra vai continuar?” Nesta quarta-feira (1º/6), o Supremo julgou inconstitucionais, por unanimidade, 23 normas estaduais que reduziam alíquotas, bases de cálculo e acréscimos no recolhimento do ICMS com o intuito de atrair contribuintes. São Paulo, Rio de Janeiro, Distrito Federal, Paraná, Espírito Santo, Mato Grosso do Sul e Pará tiveram leis derrubadas. Para os ministros, só são válidas facilidades concedidas com a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne representantes de todos os estados e do Distrito Federal, como prevê a Lei Complementar 24/1975 e o artigo 155 da Constituição. Segundo o presidente do tribunal, ministro Cezar Peluso, os membros do STF podem agora decidir liminarmente outros casos que aguardam julgamento sobre o mesmo tema. De acordo com Gilberto Luiz do Amaral, coordenador de estudos do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, caso os estados resolvam cobrar o ICMS reduzido com as leis de incentivo, sobraria para as empresas uma dívida de R$ 250 bilhões. O valor corresponde a 14% da arrecadação total de ICMS no país perdida com renúncia fiscal, multiplicada pelos últimos cinco anos, segundo levantamento do instituto. Os setores mais atingidos seriam o automotivo, eletroeletrônico, agropecuária, máquinas e equipamentos, papel e celulose, metalúrgia e minerais metálicos, aeronáutico, embarcações, medicamentos, comércio atacadista, transportes e combustíveis. Isso significa, segundo a vice-presidente do IBPT, Letícia do Amaral, a possibilidade de inúmeras ações anulatórias desabarem sobre o Judiciário. “Ao serem cobradas, as empresas vão argumentar que agiram conforme as normas vigentes”, afirma. “Expressivos negócios foram estruturados e viabilizados a partir da redução do custo do ICMS, obtido via benefícios fiscais”, acrescenta o advogado Cristiano Lisboa Yazbek, sócio do escritório Amaral & Associados. “Vige, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, não se podendo atribuir ao adquirente de boa-fé a responsabilidade pelo eventual descumprimento da Constituição Federal pelos Estados e o Distrito Federal”, lembra o tributarista Alexandre Nishioka, do Wald Associados e Advogados. O advogado lembra que, no julgamento do Recurso Especial 31.714, no dia 3 de maio, o Superior Tribunal de Justiça manteve o crédito ao contribuinte adquirente de boa-fé. O problema se deve à falta de consenso para resolver o assunto na reforma tributária, na opinião do advogado Alexandre Nassar Lopes, sócio do Fragata e Antunes Advogados. “Enquanto nem Executivo nem Legislativo tomam as rédeas da reforma tributária, o Judiciário decide a respeito e define temas importantes para o Estado.” Já para o advogado Alysson Mourão, sócio do escritório Cedraz & Tourinho Dantas Advogados, a decisão do Supremo equilibrou o mercado. “Há reflexos positivos no âmbito empresarial, pois estas decisões recolocam os agentes econômicos antes beneficiados pelas leis inconstitucionais em posição de igualdade com os seus concorrentes”, pondera. A banca patrocina outras 13 ações diretas de inconstitucionalidade contra benefícios fiscais estaduais, todas movidas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. “O ICMS é um tributo com reflexo nacional, já que as operações mercantis em grande parte se desdobram pelo território de diversos estados.” “Essa leis estaduais criam benefícios fiscais para atrair investimentos mas, ao mesmo tempo, geram desigualdade concorrencial, já que permitem às empresas a prática de preços mais baixos graças ao imposto reduzido ou diferido”, concorda Alexandre Lopes. Sacha Calmon Navarro Coelho, professor de Direito Tributário e Financeiro na Universidade Federal do Rio de Janeiro, também comemorou a decisão. “O STF vai bombardeando os vasos de guerra de todos os estados, que ao fim ficarão sem munição”, diz. Segundo ele, benefícios fiscais de qualquer natureza em relação ao ICMS atrapalham. “O ICMS tem que ser neutro, sem incentivo algum, no destino em 80%, e na origem em 20%, plurifásico, sobre o valor adicionado em cada operação, admitindo-se sua incidência para frente apenas nas cadeias de produção curtas, como energia, cigarros, bebidas e carros.” No caso de incentivos irregulares, o tributarista Igor Mauler Santiago, também do escritório Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados, lembra que a Lei Complementar 24/1975 estabelece duas hipóteses de sanção. “A exigência, pelo estado de origem, do tributo que indevidamente dispensara e a negativa, pelo estado de destino, dos créditos a ele correspondentes”, diz. No entanto, elas não podem ser aplicadas em conjunto, para não haver dupla cobrança do imposto. “Recente decisão da ministra Ellen Gracie aponta para a solução correta: a cobrança da diferença no origem e a manutenção dos créditos no destino.”

TRF4 julga inconstitucional compensação de precatórios com débitos não inscritos em dívida ativa

Tribunal impede compensações com precatórios Maíra Magro | De Brasília | Valor Econômico 23/03/2011 Uma decisão recente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região coloca em xeque as regras da Emenda Constitucional nº 62 que autorizam a Fazenda Pública a compensar créditos na expedição de precatórios, como forma de agilizar a cobrança. O mecanismo foi criado como um encontro de contas entre o Fisco e os contribuintes, quando ambos estão simultaneamente nas posições de credor e devedor.  Mas, na prática, o procedimento vem gerando muita polêmica, ao autorizar a compensação, pela Fazenda, de qualquer crédito constituído – inclusive aqueles ainda não inscritos em dívida ativa. Os contribuintes argumentam que o Fisco não poderia compensar quantias ainda passíveis de questionamento judicial. Na semana passada, numa decisão inédita, a 2ª Turma do TRF considerou inconstitucional as regras que autorizam esse tipo de compensação. Foi o primeiro caso sobre o assunto a ser analisado pela segunda instância da Justiça Federal. Questiona-se os parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição Federal, inseridos em 2009 pela Emenda nº 62 – a chamada Emenda dos Precatórios. O parágrafo 9º diz que, no momento da expedição dos precatórios, deverão ser abatidos valores referentes a “débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa”, incluídas quantias de parcelamentos a vencer – a não ser nos casos de execução suspensa por contestações administrativas ou judiciais. O parágrafo 10º define o procedimento da compensação: antes de expedir os precatórios, o tribunal pede informações à Fazenda Pública para saber se o credor é, ao mesmo tempo, devedor do Fisco. O processo analisado na semana passada pelo TRF da 4ª Região envolve a Francisfer, distribuidora de jornais da cidade de Itajaí, em Santa Catarina. A empresa estava prestes a receber um precatório – gerado por cobranças indevidas de impostos federais – quando a Fazenda indicou ao juiz a existência de créditos lançados de tributos como PIS, Cofins e Imposto de Renda. “Mas esses débitos são passíveis de questionamento”, aponta o advogado da empresa, Emerson de Morais Granado. Diante dessa argumentação, o juiz rejeitou a dedução dos créditos e a Fazenda recorreu ao TRF. Ao analisar a matéria, o relator do processo, desembargador Otávio Roberto Pamplona, declarou inconstitucional os parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição. Pamplona ressaltou que as normas permitem a compensação de créditos “com natureza completamente distintas”: enquanto os precatórios são gerados por decisões judiciais transitadas em julgado, os valores que a Fazenda queria compensar resultam de decisões administrativas ainda passíveis de questionamento judicial. Segundo o desembargador, o contribuinte não teria a chance de discutir os débitos nos autos do processo do precatório. “Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal”, afirmou o magistrado em seu voto. A 2ª Turma do TRF decidiu, por unanimidade, remeter o caso à Corte Especial do tribunal, formada por todos os seus magistrados e competente para analisar questões constitucionais. O caso chamou a atenção da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), encarregada das ações destinadas a recuperar os cerca de R$ 800 bilhões de créditos inscritos em dívida ativa da União. “Faz todo sentido alguém que seja credor e tenha débito a pagar poder fazer a compensação no momento do pagamento de seu débito”, argumenta o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller. Para ele, o procedimento não representa cerceamento de defesa para os devedores. “Quando a Fazenda indica ao juiz a existência do débito, surge a possibilidade do contraditório”, afirma. Segundo ele, a PGFN trabalha na elaboração de um projeto de lei para definir melhor os mecanismos de compensação, em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A Emenda Constitucional 62 também é questionada em diversas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF). “Não faz sentido o Judiciário se debruçar sobre temas específicos enquanto o Supremo não analisar a constitucionalidade ou não da emenda como um todo”, defende o advogado Flávio Brando, presidente da Comissão de Precatórios da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autora de uma das ações que discutem a matéria. Para o advogado, um dos problemas é que os contribuintes não gozam das mesmas vantagens de compensação admitidas ao Fisco. “Teria que haver uma via de duas mãos. Se a Fazenda pode receber antecipadamente o crédito, por que o credor não pode fazer a compensação com impostos correntes? “, questiona.  

Estado do Piauí tem Lei sobre ICMS contestada no STF

Diretório do PSDB no Piauí contesta lei que cria nova hipótese de incidência do ICMS Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal O Diretório Regional do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), no Estado do Piauí, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Reclamação (RCL 11372), com pedido de liminar, contra ato da Assembleia Legislativa e do governo do estado que aprovou o PL 05/2010, convertendo-o na Lei 6.041/2010. A norma estabelece carga tributária líquida entre 4,5 e 10% sobre o valor de mercadorias oriundas de outras unidades da federação. A ação contesta o artigo 1º da lei estadual, pelo fato de criar um novo imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, em desconformidade com o tipo constitucional do tributo. De acordo com o diretório, o ato impugnado ofende decisões proferidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1600, 3389 e 3673 e no Recurso Extraordinário 596983. O partido alegou que a Lei 6.041/2010 ofende diretamente o princípio da não discriminação estabelecido pela Constituição Federal, art. 152: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. Para o diretório, a medida da Assembleia Legislativa e do governo estadual pretende economizar reservas para recompor caixa, pois afirmam que o crescimento das compras online merece ser tributado, devido à redução na arrecadação estadual. Diante dos fatos, o diretório do PSDB no Piauí pede a concessão da medida liminar para que seja impedida a cobrança do novo imposto. No mérito, pede a confirmação da liminar.

Os efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade de benefício tributário de ICMS

É fato, conforme se pode verificar das recentes notícias publicadas neste blog e na mídia especializada, que alguns órgãos começam a buscar a Declaração de Inconstitucionalidade de benefícios tributários concedidos por alguns Estados da Federação. A problemática reside no fato da maioria dos benefícios tributários estaduais não passar pela convalidação do CONFAZ, conforme prevê a Lei Complementar nº 24/1975. É importante ressaltar que, para um Estado da Federação ter o seu benefício convalidado, deve o mesmo ser ratificado, à unanimidade, por todos os Estados integrantes do CONFAZ, que conta, também, com o Distrito Federal. Por tal requisito, que, sem dúvidas, exigirá do Estado que concede o benefício uma arquitetura política de imensas proporções, vez que uma negativa tornará o seu beneficio impossível de ser convalidado, os Estados restam por conceder o benefício por meio de Lei Estadual, sem se preocupar com a convalidação, ou não, do referido benefício pelo CONFAZ. Em suma, portanto, a maioria absoluta dos benefícios tributários estaduais são inconstitucionais. Todavia, ocorre que tais benefícios, em sua maioria, exigem que o contribuinte preencha determinados requisitos para que, publicada a Portaria Estadual concessiva, possa o contribuinte gozar do incentivo. O contribuinte, portanto, age de boa-fé na presente situação. Com os atuais questionamentos no STF, o temor sobe à mente do contribuinte, que já realizou todo um planejamento operacional contando com o benefício e agora, em face de uma Declaração de Inconstitucionalidade, pode ver-se obrigado a recolher todos os valores passados, como se o benefício jamais houvesse existido. Para acalmar os contribuintes, impera externar o artigo 27 da Lei 9.868/1999 (Lei da Adin): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. De ver, portanto, que a Declaração de Inconstitucionalidade poderá ter sua eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão, por ocasião de homenagem, por maioria de dois terços dos membros do STF, ao princípio da segurança jurídica e ao interesse social. Nos casos específicos dos benefícios estaduais, resta evidente a presença do interesse social e, ainda mais, da necessidade da segurança jurídica, isso porque não imaginamos que exista qualquer contribuinte que, ao tomar conhecimento de que o benefício estadual do qual faz uso não passou por convalidação do CONFAZ, começou a tomar providências de modo a criar uma poupança, à espera da Declaração de Inconstitucionalidade do referido benefício. O que ocorre, de fato, é o contribuinte aproveitar o benefício para realizar investimentos em sua empresa, de modo a torná-la ainda mais competitiva frente os concorrentes, pouco importando se o benefício estadual foi, ou não, convalidado pelo CONFAZ. Acreditamos, desse modo, que o STF faça uso da prudência no julgamento dos casos concretos, uma vez que acreditamos que a decisão será favorável aos órgãos que questionaram os benefícios, uma vez que os mesmos não obedeceram ao trâmite exigido pela Lei Complementar nº 24/1975. Resta, em favor dos contribuintes, verificar as negociações realizadas entre São Paulo e Espírito Santo com os prejuízos causados pelo FUNDAP/ES. O Estado de São Paulo, verificando o quão drásticos seriam os efeitos de exigir os 05 (cinco) anos de benefícios gozados, terminou por aceitar as situações passadas e exigir, tão somente, a reforma da situação a partir do entendimento com o Estado do Espírito Santo. Apesar das particularidades do caso acima descrito, podemos usar a conclusão que chegaram os dois Estados como analogia para a possível conclusão das Ações de Declaração de Inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo.