Os efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade de benefício tributário de ICMS

É fato, conforme se pode verificar das recentes notícias publicadas neste blog e na mídia especializada, que alguns órgãos começam a buscar a Declaração de Inconstitucionalidade de benefícios tributários concedidos por alguns Estados da Federação. A problemática reside no fato da maioria dos benefícios tributários estaduais não passar pela convalidação do CONFAZ, conforme prevê a Lei Complementar nº 24/1975. É importante ressaltar que, para um Estado da Federação ter o seu benefício convalidado, deve o mesmo ser ratificado, à unanimidade, por todos os Estados integrantes do CONFAZ, que conta, também, com o Distrito Federal. Por tal requisito, que, sem dúvidas, exigirá do Estado que concede o benefício uma arquitetura política de imensas proporções, vez que uma negativa tornará o seu beneficio impossível de ser convalidado, os Estados restam por conceder o benefício por meio de Lei Estadual, sem se preocupar com a convalidação, ou não, do referido benefício pelo CONFAZ. Em suma, portanto, a maioria absoluta dos benefícios tributários estaduais são inconstitucionais. Todavia, ocorre que tais benefícios, em sua maioria, exigem que o contribuinte preencha determinados requisitos para que, publicada a Portaria Estadual concessiva, possa o contribuinte gozar do incentivo. O contribuinte, portanto, age de boa-fé na presente situação. Com os atuais questionamentos no STF, o temor sobe à mente do contribuinte, que já realizou todo um planejamento operacional contando com o benefício e agora, em face de uma Declaração de Inconstitucionalidade, pode ver-se obrigado a recolher todos os valores passados, como se o benefício jamais houvesse existido. Para acalmar os contribuintes, impera externar o artigo 27 da Lei 9.868/1999 (Lei da Adin): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. De ver, portanto, que a Declaração de Inconstitucionalidade poderá ter sua eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão, por ocasião de homenagem, por maioria de dois terços dos membros do STF, ao princípio da segurança jurídica e ao interesse social. Nos casos específicos dos benefícios estaduais, resta evidente a presença do interesse social e, ainda mais, da necessidade da segurança jurídica, isso porque não imaginamos que exista qualquer contribuinte que, ao tomar conhecimento de que o benefício estadual do qual faz uso não passou por convalidação do CONFAZ, começou a tomar providências de modo a criar uma poupança, à espera da Declaração de Inconstitucionalidade do referido benefício. O que ocorre, de fato, é o contribuinte aproveitar o benefício para realizar investimentos em sua empresa, de modo a torná-la ainda mais competitiva frente os concorrentes, pouco importando se o benefício estadual foi, ou não, convalidado pelo CONFAZ. Acreditamos, desse modo, que o STF faça uso da prudência no julgamento dos casos concretos, uma vez que acreditamos que a decisão será favorável aos órgãos que questionaram os benefícios, uma vez que os mesmos não obedeceram ao trâmite exigido pela Lei Complementar nº 24/1975. Resta, em favor dos contribuintes, verificar as negociações realizadas entre São Paulo e Espírito Santo com os prejuízos causados pelo FUNDAP/ES. O Estado de São Paulo, verificando o quão drásticos seriam os efeitos de exigir os 05 (cinco) anos de benefícios gozados, terminou por aceitar as situações passadas e exigir, tão somente, a reforma da situação a partir do entendimento com o Estado do Espírito Santo. Apesar das particularidades do caso acima descrito, podemos usar a conclusão que chegaram os dois Estados como analogia para a possível conclusão das Ações de Declaração de Inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo.

CNI contesta benefício tributário paranaense, que abrange importações, no STF.

CNI contesta lei paranaense que concede benefício tributário O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4481, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra as Leis 14.985 e 15.467, do estado do Paraná. Na ADI são questionados dispositivos da lei estadual que concedem redução do ICMS cobrado sobre as operações de importação de produtos. De acordo com a CNI, a legislação invocada provoca prejuízo a quem produz ou importa os mesmos produtos em outras unidades da Federação. A CNI contesta os artigos 1º a 8º e o artigo 11º da Lei 14.985/06, inclusive do parágrafo único do artigo 1º dessa lei, acrescentado pela Lei 15.467/07, ambas do estado do Paraná. A confederação sustenta que as indústrias brasileiras, que geram emprego e renda no país, estão sendo obrigadas a competir com produtos importados, beneficiados não apenas pelo câmbio, mas por nulificação ou redução da alíquota do ICMS para 3%. Segundo a CNI, os dispositivos violam o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”  da Constituição Federal, uma vez que este exige deliberação coletiva dos estados, na forma regulada por lei complementar, para a concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS. No entendimento da CNI, “o estado do Paraná concedeu, por deliberação singular, benefícios fiscais no âmbito do ICMS, o que significa por si só violação ao mencionado dispositivo constitucional”. A ação também sustenta violação ao artigo 150, parágrafo 6º, da Carta Magna, pois os dispositivos atacados permitem que aquele que importa mercadoria ou insumo pelo estado do Paraná tenha carga tributária substancialmente menor que a aplicável àqueles que importem ou produzam em outras unidades da Federação, o que implicaria injusta vantagem concorrencial. Finalmente, alega violação aos incisos VI e XII, alínea “g”, do artigo 155, parágrafo 2º da CF, uma vez que os artigos 2º e 6º da Lei 14.985/06 reduzem a tributação para 3% do valor da operação própria, percentual muito inferior à alíquota interestadual mencionada no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VI, da Constituição, que é de 12%. Os dispositivos em questão, segundo a CNI, favorecem os competidores do mercado que estão situados no Paraná através de vantagem tributária, prejudicando a livre concorrência. Dessa forma, entendem violados também os artigos 152 e 170, inciso IV, da Constituição. Quanto aos artigos 4º, 7º, 8º e 11, I, a Confederação afirma que sofrem de inconstitucionalidade por arrastamento, porque disciplinam aspectos dos demais artigos apontados como inconstitucionais. Sendo assim, a CNI pede, liminarmente, que seja  suspensa a eficácia dos dispositivos questionados e, ao final, que a ADI seja julgada procedente, para declarar sua inconstitucionalidade. KK/AL

Rio cria dificuldades para utilização de benefício fiscal

Rio cria dificuldades para compensar precatórios Fonte: CONJUR Por Alessandro Cristo Os contribuintes do Rio de Janeiro que pretendem aproveitar a porta aberta pela Lei 5.647/2010 e compensar débitos tributários estaduais com precatórios têm até o dia 26 de abril para pedir a inclusão em dívida ativa de valores cobrados ainda na fase administrativa. O prazo, que era até 31 de março, foi ampliado com a publicação, nesta sexta (16/4), do Decreto 42.411 no Diário Oficial do Estado. A notícia boa parou por aí. O governo fluminense também regulamentou os procedimentos para as compensações, ao publicar a Resolução Conjunta 32/2010, da Secretaria da Casa Civil e da Procuradoria-Geral do Estado. O roteiro incluiu condições nada favoráveis em que a compensação gerará retenção de Imposto de Renda na fonte pelo pagamento do título judicial. Ao invés de pavimentar o caminho, a resolução parecer ter criado uma barreira à aplaudida iniciativa do Poder Executivo. Com o intuito de disciplinar a retenção do IR no desconto dos precatórios, a norma determinou que ela “será definida em razão da natureza da verba devida ao titular originário”, o que deve diminuir o interesse por precatórios de natureza alimentar. Como os titulares originários de precatórios alimentares são pessoas físicas, o IR incide de acordo com a tabela progressiva do IRPF. Valores mensais acima de R$ 3.743,19 são retidos em 27,5%, o que vai afetar o deságio dos títulos, na opinião da advogada Daniela Gusmão, do escritório Leoni Siqueira Advogados e presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB fluminense. “Créditos alimentares são os que deveriam ter a solução mais urgente”, diz. Segundo ela, ao atribuir a pessoas jurídicas uma tributação exclusiva de pessoas físicas, o governo estadual mostrou não ter tido tempo de conversar sobre o assunto com o fisco federal. “O estado não quis invadir a esfera federal”, entende. Excesso de precaução A opinião da Receita Federal, no entanto, não tem sequer a segurança de uma norma. Em 2007, o fisco expediu apenas a Solução de Consulta 86, em que afirmou que “o crédito líquido e certo, decorrente de ações judiciais, instrumentalizado por meio de precatório, mantém por toda a sua trajetória a natureza jurídica do fato que lhe deu origem, independendo, assim, de ele vir a ser transferido a outrem”. Segundo a orientação, a pessoa física que cede o título deve recolher IR sobre ganho de capital, incidente em 15% sobre a diferença entre o valor do direito e o custo de aquisição. Da mesma forma, a empresa que usa o precatório para compensar tributos também deve calcular o valor da diferença e recolher o IR sobre ganho de capital. O problema está na retenção. De acordo com a análise da Receita — que se aplica somente ao caso concreto que analisou, em 2007, mas serve como orientação —, “o acordo de cessão de direitos não pode afastar a tributação na fonte dos rendimentos tributáveis relativos ao precatório no momento em que for quitado pela Fazenda Pública”. Isso quer dizer que a fonte pagadora terá de fazer a retenção assim que efetuar o pagamento. “Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento”, diz a solução. É aí que precatórios alimentares perdem valor de negociação. Como o precatório “mantém a natureza jurídica do fato que lhe deu origem”, ele é pagamento a pessoa física, e sofre a retenção de acordo com a tabela progressiva de IRPF, que varia entre 15% ou 27,5%, muito mais gravosa do que o 1,5% retido das pessoas jurídicas. “A orientação do estado está inviabilizando as negociações. Essa alíquota não existe para pessoas jurídicas”, diz o tributarista Eduardo Kiralyhegy, sócio do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados e que também faz parte da comissão da OAB-RJ. “É a principal causa de não acontecer operações”, confirma Daniela Gusmão. Para Kiralyhegy, a solução pode sair só nos tribunais. “Mandados de Segurança individuais com pedidos de liminar fariam com que o estado retivesse o imposto de acordo com o dono atual do precatório. Como o entendimento da Receita Federal é usado como fundamento e é ela a beneficiária do tributo, teria de ser chamada como parte interessada”, explica. Milagre demais Em janeiro, o governo do Rio surpreendeu ao, pela primeira vez, aceitar compensar integralmente débitos com precatórios vencidos. Não foi feita qualquer restrição quanto a cessões ou vendas com deságio. O valor a ser utilizado é o nominal do crédito. Em março, o Decreto 42.316 fixou para 30 de março o prazo para inclusão de débitos em dívida ativa, a fim de serem compensados. Porém, com o decreto desta sexta o prazo foi para 26 de abril. A formalização da compensação, a ser feita até o dia 30 de abril, suspende automaticamente a exigibilidade dos créditos tributários. Entre os documentos exigidos está a declaração de que não existe depósito em dinheiro garantindo a dívida, ou de que o depósito não é suficiente para cobrir o débito, “caso em que o precatório destinar-se-á à compensação do saldo existente”, diz a resolução. Ou seja, precatórios não poderão compensar débitos já garantidos com depósitos.