Questionada a constitucionalidade de benefícios à importação em Pernambuco e a incentivo fiscal maranhense

Confederação questiona incentivos fiscais oferecidos por Pernambuco e Maranhão Fonte: STF (http://www.stf.jus.br/) A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos (CNTM) ajuizou duas novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF) para contestar leis estaduais que instituem benefícios fiscais para atrair empresas a se instalarem em seus territórios e para ampliar o volume de operações de importação em seus portos. Desta vez, a CNTM contesta a constitucionalidade de leis de Pernambuco e do Maranhão. Leis semelhantes do Paraná e de Santa Catarina já são objeto de ADIs no Supremo  (ADIs 4493 e 4494). No caso de Pernambuco (ADI 4498), a confederação questiona a íntegra da Lei Estadual nº 13.942, de 4 de dezembro de 2009, e o Decreto nº 34.560, de 5 de fevereiro de 2010. As normas instituíram o Programa de Estímulo à Atividade Portuária com o objetivo de ampliar o volume das operações de importação, mediante a concessão de benefícios fiscais referentes ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. “Ocorre que, sob a alcunha destes ‘benefícios fiscais’, a Lei Estadual nº 13.942/2009 tratou única e exclusivamente de ‘redução de base de cálculo do ICMS’ e ‘crédito de ICMS’ para operações de importação de mercadorias, verdadeiras desonerações tributárias, concedidas sem prévio convênio interestadual autorizador”, assevera a defesa da confederação de trabalhadores. Para a CNTM, a íntegra da lei viola o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição. Além de afrontar “dispositivo concretizador do princípio pétreo do federalismo na regulação constitucional do ICMS”, a CNTM afirma que “o ilegítimo tratamento tributário diferenciado do ICMS trouxe e ainda traz resultados negativos ao setor siderúrgico nacional e, por consequência, à categoria dos metalúrgicos”. A defesa aponta que a lei também é inconstitucional porque vincula receita de imposto (ICMS) a órgão (Agência de Desenvolvimento Econômico de Pernambuco S/A) e a despesa (desenvolvimento das atividades portuárias). Maranhão Na ADI 4499, a CNTM questiona a constitucionalidade da Lei Estadual nº 9.121, de 4 de março de 2010, e o Decreto nº 26.689, de 30 de junho de 2010. A lei criou o Programa de Incentivo às Atividades Industriais e Tecnológicas no Estado do Maranhão – PROMARANHÃO com “o objetivo de incentivar a implantação de novas indústrias e agroindústrias e ampliação, relocalização e reativação das indústrias e agroindústrias sediadas no estado do Maranhão, bem como fomentar o desenvolvimento da indústria e agroindústria de pequeno porte”. “Ocorre que, dentre estes incentivos fiscais do PROMARANHÃO, o artigo 2º, incisos I e IV e parágrafo 1º da lei Estadual nº 9.121/2010 previu a concessão de ‘crédito presumido de ICMS’ – verdadeira desoneração tributária –, sem prévio convênio interestadual autorizador. Ainda na seara de inconstitucionalidades, o artigo 7º da lei afronta o artigo 167, inciso IV, da Constituição, na medida em que vincula receita de imposto (ICMS) a fundo (Fundo Estadual de Desenvolvimento Industrial), também à revelia de autorização constitucional”, aponta a CNTM.

Os efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade de benefício tributário de ICMS

É fato, conforme se pode verificar das recentes notícias publicadas neste blog e na mídia especializada, que alguns órgãos começam a buscar a Declaração de Inconstitucionalidade de benefícios tributários concedidos por alguns Estados da Federação. A problemática reside no fato da maioria dos benefícios tributários estaduais não passar pela convalidação do CONFAZ, conforme prevê a Lei Complementar nº 24/1975. É importante ressaltar que, para um Estado da Federação ter o seu benefício convalidado, deve o mesmo ser ratificado, à unanimidade, por todos os Estados integrantes do CONFAZ, que conta, também, com o Distrito Federal. Por tal requisito, que, sem dúvidas, exigirá do Estado que concede o benefício uma arquitetura política de imensas proporções, vez que uma negativa tornará o seu beneficio impossível de ser convalidado, os Estados restam por conceder o benefício por meio de Lei Estadual, sem se preocupar com a convalidação, ou não, do referido benefício pelo CONFAZ. Em suma, portanto, a maioria absoluta dos benefícios tributários estaduais são inconstitucionais. Todavia, ocorre que tais benefícios, em sua maioria, exigem que o contribuinte preencha determinados requisitos para que, publicada a Portaria Estadual concessiva, possa o contribuinte gozar do incentivo. O contribuinte, portanto, age de boa-fé na presente situação. Com os atuais questionamentos no STF, o temor sobe à mente do contribuinte, que já realizou todo um planejamento operacional contando com o benefício e agora, em face de uma Declaração de Inconstitucionalidade, pode ver-se obrigado a recolher todos os valores passados, como se o benefício jamais houvesse existido. Para acalmar os contribuintes, impera externar o artigo 27 da Lei 9.868/1999 (Lei da Adin): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. De ver, portanto, que a Declaração de Inconstitucionalidade poderá ter sua eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão, por ocasião de homenagem, por maioria de dois terços dos membros do STF, ao princípio da segurança jurídica e ao interesse social. Nos casos específicos dos benefícios estaduais, resta evidente a presença do interesse social e, ainda mais, da necessidade da segurança jurídica, isso porque não imaginamos que exista qualquer contribuinte que, ao tomar conhecimento de que o benefício estadual do qual faz uso não passou por convalidação do CONFAZ, começou a tomar providências de modo a criar uma poupança, à espera da Declaração de Inconstitucionalidade do referido benefício. O que ocorre, de fato, é o contribuinte aproveitar o benefício para realizar investimentos em sua empresa, de modo a torná-la ainda mais competitiva frente os concorrentes, pouco importando se o benefício estadual foi, ou não, convalidado pelo CONFAZ. Acreditamos, desse modo, que o STF faça uso da prudência no julgamento dos casos concretos, uma vez que acreditamos que a decisão será favorável aos órgãos que questionaram os benefícios, uma vez que os mesmos não obedeceram ao trâmite exigido pela Lei Complementar nº 24/1975. Resta, em favor dos contribuintes, verificar as negociações realizadas entre São Paulo e Espírito Santo com os prejuízos causados pelo FUNDAP/ES. O Estado de São Paulo, verificando o quão drásticos seriam os efeitos de exigir os 05 (cinco) anos de benefícios gozados, terminou por aceitar as situações passadas e exigir, tão somente, a reforma da situação a partir do entendimento com o Estado do Espírito Santo. Apesar das particularidades do caso acima descrito, podemos usar a conclusão que chegaram os dois Estados como analogia para a possível conclusão das Ações de Declaração de Inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo.