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Os efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade de benefício tributário de ICMS

É fato, conforme se pode verificar das recentes notícias publicadas neste blog e na mídia especializada, que alguns órgãos começam a buscar a Declaração de Inconstitucionalidade de benefícios tributários concedidos por alguns Estados da Federação. A problemática reside no fato da maioria dos benefícios tributários estaduais não passar pela convalidação do CONFAZ, conforme prevê a Lei Complementar nº 24/1975. É importante ressaltar que, para um Estado da Federação ter o seu benefício convalidado, deve o mesmo ser ratificado, à unanimidade, por todos os Estados integrantes do CONFAZ, que conta, também, com o Distrito Federal. Por tal requisito, que, sem dúvidas, exigirá do Estado que concede o benefício uma arquitetura política de imensas proporções, vez que uma negativa tornará o seu beneficio impossível de ser convalidado, os Estados restam por conceder o benefício por meio de Lei Estadual, sem se preocupar com a convalidação, ou não, do referido benefício pelo CONFAZ. Em suma, portanto, a maioria absoluta dos benefícios tributários estaduais são inconstitucionais. Todavia, ocorre que tais benefícios, em sua maioria, exigem que o contribuinte preencha determinados requisitos para que, publicada a Portaria Estadual concessiva, possa o contribuinte gozar do incentivo. O contribuinte, portanto, age de boa-fé na presente situação. Com os atuais questionamentos no STF, o temor sobe à mente do contribuinte, que já realizou todo um planejamento operacional contando com o benefício e agora, em face de uma Declaração de Inconstitucionalidade, pode ver-se obrigado a recolher todos os valores passados, como se o benefício jamais houvesse existido. Para acalmar os contribuintes, impera externar o artigo 27 da Lei 9.868/1999 (Lei da Adin): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. De ver, portanto, que a Declaração de Inconstitucionalidade poderá ter sua eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão, por ocasião de homenagem, por maioria de dois terços dos membros do STF, ao princípio da segurança jurídica e ao interesse social. Nos casos específicos dos benefícios estaduais, resta evidente a presença do interesse social e, ainda mais, da necessidade da segurança jurídica, isso porque não imaginamos que exista qualquer contribuinte que, ao tomar conhecimento de que o benefício estadual do qual faz uso não passou por convalidação do CONFAZ, começou a tomar providências de modo a criar uma poupança, à espera da Declaração de Inconstitucionalidade do referido benefício. O que ocorre, de fato, é o contribuinte aproveitar o benefício para realizar investimentos em sua empresa, de modo a torná-la ainda mais competitiva frente os concorrentes, pouco importando se o benefício estadual foi, ou não, convalidado pelo CONFAZ. Acreditamos, desse modo, que o STF faça uso da prudência no julgamento dos casos concretos, uma vez que acreditamos que a decisão será favorável aos órgãos que questionaram os benefícios, uma vez que os mesmos não obedeceram ao trâmite exigido pela Lei Complementar nº 24/1975. Resta, em favor dos contribuintes, verificar as negociações realizadas entre São Paulo e Espírito Santo com os prejuízos causados pelo FUNDAP/ES. O Estado de São Paulo, verificando o quão drásticos seriam os efeitos de exigir os 05 (cinco) anos de benefícios gozados, terminou por aceitar as situações passadas e exigir, tão somente, a reforma da situação a partir do entendimento com o Estado do Espírito Santo. Apesar das particularidades do caso acima descrito, podemos usar a conclusão que chegaram os dois Estados como analogia para a possível conclusão das Ações de Declaração de Inconstitucionalidade ajuizadas no Supremo.

CNI, agora, contesta benefício de ICMS/Importação do Estado de Santa Catarina

Como imaginava, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) vai buscar a Declaração de Inconstitucionalidade, agora, contra o benefício concedido pelo Estado de Santa Catarina em prol das empresas importadoras, mais conhecido por Pró-emprego. Saliente-se, ademais, que diversos outros Estados possuem benefícios de redução de ICMS/Importação que jamais foram convalidados no CONFAZ. Em breve, publicarei uma análise dos efeitos que poderão recair sobre os contribuintes que gozam o referido incentivo, caso o mesmo seja declarado inconstitucional pelo egrégio STF. Segue a matéria. Abraços. CNI contesta concessão de benefícios tributários pelo estado de Santa Catarina Fonte: (http://www.stf.jus.br/) / Proc. Relacionado: ADI 4479 Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4479) ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra dispositivos da Lei catarinense 13.992/2007 que, segundo a entidade, concedem benefícios tributários à importação de produtos sem autorização em convênio. De acordo com a confederação, mais do que o desrespeito a regras constitucionais que disciplinam a forma de outorga de benefícios fiscais, “tem-se aqui indústrias brasileiras, que geram emprego e renda neste país, sendo obrigadas a competir com produtos importados, beneficiados não apenas pelo câmbio, mas por nulificação ou redução para não mais que 3% do ônus tributário do ICMS”. A vigência dos dispositivos questionados, diz a CNI, causa grave “desigualação concorrencial, em prejuízo a quem produz ou importa os mesmos produtos em outras unidades da federação, tanto no que diz respeito a produtos finais quanto a produtos que são utilizados na fabricação de outros”. Assim, prossegue a entidade, esses dispositivos violariam o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII alínea “g”, da Constituição Federal de 1988, norma que exige, para a concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS, deliberação coletiva dos Estados, na forma regulada por lei complementar. Neste caso, alega a confederação, o estado de Santa Catarina concedeu, por deliberação singular, benefícios fiscais, “o que significa, por si só, violação ao mencionado dispositivo constitucional”, conclui a CNI. Com este argumento, entre outros, a CNI pede liminarmente a suspensão da eficácia dos artigos 8º, 1’5, inciso II, 27 e 28 da Lei 13.992/2007, de Santa Catarina, “sem que se tenha por restabelecida a eficácia das redações anteriores de tais dispositivos”. E, no mérito, que os dispositivos sejam declarados inconstitucionais. O relator da ADI é o ministro Celso de Mello

Operação Titanic da Polícia Federal termina em absolvição por falta de provas

Filho de Ivo Cassol é absolvido pela Justiça Federal A Justiça Federal absolveu parte dos acusados nos casos de corrupção levantados durante a Operação Titanic, da Polícia Federal, que apontou um prejuízo de R$ 7 milhões aos cofres públicos em fraudes na importação de veículos de luxo. A informação é do site Portal Rondônia. Entre os cinco absolvidos estão o empresário Adriano Mariano Scopel, dono da Tag Importação e Exportação de Veículos Ltda – principal alvo da operação – e Ivo Júnior Cassol, filho do senador e ex-governador de Rondônia Ivo Cassol. De acordo com a decisão, publicada no Diário Oficial da União desta sexta-feira (5/11), o juiz federal substituto Daniel de Carvalho Guimarães se baseou na insuficiência de provas para absolver cinco dos 21 denunciados pelo Ministério Público Federal dos crimes de corrupção ativa e formação de quadrilha. Além de Scopel e Júnior Cassol, foram absolvidos Aguilar de Jesus Bourguignon e Ronaldo Benevidio dos Santos (empregados da Tag Importação), além de Alessandro Cassol Zabott (primo do filho de Ivo Cassol). “Nesse contexto, ainda que este juízo tenha uma impressão nítida sobre o real pano de fundo dos fatos objeto da presente denúncia, a única tipificação penal possível – a do delito de corrupção ativa – esbarra na falta de prova de um dos elementos integrantes do tipo, tal seja, o seu núcleo. Na insuficiência de provas ora constatada, torna-se incabível a emissão de decreto condenatório com base em suposições ou indícios, ainda que dotados de razoável força”, narra um dos trechos da decisão. Por conta da falta de consistência das provas, o magistrado levou em conta o princípio “in dubio pro reo” (oriundo da expressão em latim “no caso de dúvida, a favor do réu”). “Assim, outra solução não há, exceto a absolvição dos réus em relação aos fatos em tese tipificáveis como corrupção ativa”, interpretou o juiz federal. Quanto à imputação de formação de quadrilha, o juiz não entendeu que a denúncia apontava elementos de uma prática esporádica, sem uma associação estável e permanente para o cometimento de crimes. “A unidade de desígnios foi detectada, ao que parece em torno do propósito de corromper funcionário público em favor da Tag. Mas não há quaisquer indicativos de que Ivo Júnior Cassol e Alessandro Cassol Zabot tenham se unido a Adriano Mariano Scopel e seus funcionários de forma permanente, a ponto de caracterizar firme associação criminosa”, explica. Histórico A “Operação Titanic”, da Polícia Federal, foi deflagrada no dia 7 de abril de 2008. Na ocasião, diversas pessoas – entre empresários e agentes públicos – foram presas e processadas por evasão de divisas, falsidade ideológica, corrupção ativa e passiva, formação de quadrilha, lavagem de dinheiro, entre outros crimes. Por estes crimes, a Justiça Federal no Estado do Espírito Santo havia condenado o auditor Edcarlos Tibúrcio e o empresário Adriano Scopel pelos crimes de corrupção passiva e ativa, respectivamente. Os dois ainda respondem por outros crimes. De acordo com as investigações, as importações de carros eram realizadas junto a duas empresas estrangeiras (Global Business e E&R Logos Companie Inc.), que exportavam os veículos e motos com documentos adulterados, reduzindo o preço de venda para conseqüentemente reduzir os impostos a serem pagos no Brasil. No estado de Rondônia, a empresa de Scopel (Tag Importações) gozava de regime tributário diferenciado e, graças a uma negociação feita por Adriano Scopel com o filho do ex-governador e o próprio Cassol, ela tem direito a crédito de 85% do valor do imposto devido pela saída interestadual de mercadoria importada. O problema é que as mercadorias jamais passaram por Rondônia, segundo o MPF. As investigações relacionadas à “Operação Titanic” deram origem ao maior escândalo do Judiciário capixaba, a “Operação Naufrágio” – deflagrada em dezembro de 2008. Extraiu-se a partir de escutas telefônicas entre suspeitos de participação nas fraudes uma rede de “venda de sentenças” no Tribunal de Justiça do Estado (TJES). Nos autos do Naufrágio, a então ministra-relatora Laurita Vaz faz menção ao caso de fraudes em importações: “No relatório policial, fez-se menção à atuação na causa sob suspeita dos advogados Flávio Cheim Jorge e Aloízio Faria de Souza Filho – sobrinho do desembargador Alinaldo Faria de Souza –, o primeiro como uma espécie de consultor e, o segundo, efetivamente como um dos advogados que atuaram no feito”, diz o relatório da ministra. Fonte: Conjur (http://www.conjur.com.br/)

O Mandado de Segurança para garantir o desembaraço de mercadorias

Tomei conhecimento do artigo escrito pelos advogados Breno Kingma e Daniel Sternick, publicado no jornal Valor, edição Sexta-feira e fim de semana, 5, 6 e 7 de novembro de 2010, intitulado Mandado de Segurança em matéria tributária, o qual foi abordado, de modo bem específico, as dificuldades dos militantes na advocacia tributária quando o objetivo do Mandado de Segurança é a garantia da compensação dos débitos com os créditos tributários do contribuinte. O referido artigo me motivou a expor, neste blog, as dificuldades que existem no ramo Aduaneiro. A exposição será de modo bastante informal, apenas externando a opinião pessoal deste autor com a matéria. A principal dificuldade existente, e que será tratada no presente post, é a que se refere à liberação de mercadorias provenientes do exterior, inclusive com exemplos práticos que, a nosso ver, dependendo da situação, o entendimento será pela correta aplicação da Lei 12.016/2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança), ou pela sua não aplicação em face das características específicas dos casos concretos apresentados. Cumpre, primeiramente, indicar que o artigo 7º da Lei 12.016/2009, em seu §2º, veda, de modo expresso, a concessão de medida liminar para “entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior”. Dito isto, vamos aos dois casos práticos que serão apresentados: 1º caso. O importador tenta fazer ingressar no território nacional mercadoria com indícios de falsidade, tendo sido a Declaração de Importação parametrizada no canal vermelho, e o fiscal responsável, ao ter o primeiro contato com a mercadoria, identifica os referidos indícios e a encaminha para análise de possíveis interessados (detentores da marca), dando aos últimos um prazo de 30 (trinta) dias para que se pronunciem a respeito. Tal prazo, abra-se um parêntese, acarretará em cobrança de demurrage para o importador, o que irá encarecer o produto e reduzir seus ganhos; 2º caso. O importador tenta fazer ingressar no território nacional mercadorias em perfeito estado, sem quaisquer indícios de falsidade, porém, com a parametrização de sua mercadoria no canal vermelho, o fiscal responsável desconfia da real classificação fiscal da mercadoria. Diga-se, ainda, que nem a classificação fiscal apontada pelo importador necessita de Licença de Importação, nem a apontada pelo fiscal necessita da referida anuência. A grande diferença existente se dá, unicamente, no tocante à tributação que incidirá no ato do desembaraço aduaneiro. Diante da referida dúvida, o fiscal encaminha a mercadoria para órgão representante dos fabricantes nacionais do produto, dando ao mesmo um prazo de 30 (trinta) dias para emissão de um laudo atestando a real classificação da mercadoria. Neste caso, como no primeiro, haverá a cobrança de demurrage pelo tempo dispendido pelo conteiner no terminal portuário. O fiscal, ainda, impossibilitou que o desembaraço continuasse até que o laudo fosse encaminhado à repartição aduaneira; Ora, nos dois casos, os importadores se sentiram lesados com o ato fiscal, ingressando com Mandado de Segurança em face dos mesmos, com pedido liminar e extensa prova documental. Há um detalhe peculiar para o deslinde dos casos acima expostos, pois no 1º caso, uma vez que existe nítida presunção de fraude, incidirá o artigos 65, 66 e seguintes da Instrução Normativa 206/2002, vez que se trata de importação que atenta contra a propriedade industrial e, inclusive, ao direito do consumidor. Já no 2º caso há mero conflito de entendimentos entre o contribuinte e o fiscal da aduana. Ambos os casos acima citados foram apreciados, recentemente, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que se pronunciou nos seguintes sentidos: Julgamento para o 1º caso: TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE FALSIDADE DOCUMENTAL. APREENSÃO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. 1. O procedimento instaurado com fulcro na Instrução Normativa n.° 206/2002 e na Medida Provisória 2.158-35/2001 tem nítido caráter investigatório e, portanto, de natureza inquisitiva. Por isso, não há razão para falar em ilegitimidade da instauração do procedimento especial de controle aduaneiro em razão de indícios de infração punível com perdimento obtidos de maneira ilícita, visto que não se tem nele, ainda, procedimento fiscal impositivo de penalidade, a exigir os rigores do contraditório e da ampla defesa, pois sua finalidade é verificar se procedem suspeitas de irregularidades puníveis com a pena de perdimento. Com efeito, a aplicação da pena de perdimento não é objeto desse procedimento investigatório, embora possa dele recorrer. 2. Na hipótese, a instauração do procedimento especial de controle aduaneiro, com a consequente retenção das mercadorias encontra-se amparada em indícios suficientes de falsificação documental que a justifique. 3. O Poder Público está autorizado a, no exercício do poder de polícia, fiscalizar o contribuinte e, até mesmo, restringir o exercício de algum direito privado, em face de determinadas situações previamente estabelecidas em lei. Neste sentido, a impetrante não pode esquivar-se de apresentar, à autoridade competente, a documentação requisitada, porquanto a conduta da autoridade coatora – ao exigir a apresentação de documentos com vistas a identificar a regularidade das operações de importação, dando azo, inclusive à instauração de procedimento especial de controle aduaneiro -, cinge-se ao desempenho do seu dever legal, com espeque no art. 237 da Constituição da República. Dessarte, à luz do art. 195 do CTN, não há como negar legitimidade à instauração de procedimento de fiscalização. AC – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003697-93.2009.404.7201. Rel. Des. Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia. PRIMEIRA TURMA. DJE 20.10.2009. Julgamento para o 2º caso: TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. RETENÇÃO DAS MERCADORIAS INDEVIDA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SÚMULA 323/STF. 1. A exigência de reclassificação, recolhimento da diferença de tributos e a exigência de pagamento de multa como condicionantes do término do despacho aduaneiro é análoga à apreensão para fins de cobrança de tributo, visto que a não finalização do despacho acarreta a permanência da mercadoria nos recintos alfandegários. 2. A colocação da mercadoria à disposição da impetrante não implica prejuízo ao erário público, haja vista estar resguardado ao Fisco a faculdade de formalizar as exigências que venha a entender cabíveis a posteriori, através de procedimento administrativo fiscal. 3. Exigir como condição para liberação das mercadorias o imediato pagamento do tributo retira do contribuinte a faculdade de impugnar a decisão administrativa, violando

CNI contesta benefício tributário paranaense, que abrange importações, no STF.

CNI contesta lei paranaense que concede benefício tributário O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4481, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra as Leis 14.985 e 15.467, do estado do Paraná. Na ADI são questionados dispositivos da lei estadual que concedem redução do ICMS cobrado sobre as operações de importação de produtos. De acordo com a CNI, a legislação invocada provoca prejuízo a quem produz ou importa os mesmos produtos em outras unidades da Federação. A CNI contesta os artigos 1º a 8º e o artigo 11º da Lei 14.985/06, inclusive do parágrafo único do artigo 1º dessa lei, acrescentado pela Lei 15.467/07, ambas do estado do Paraná. A confederação sustenta que as indústrias brasileiras, que geram emprego e renda no país, estão sendo obrigadas a competir com produtos importados, beneficiados não apenas pelo câmbio, mas por nulificação ou redução da alíquota do ICMS para 3%. Segundo a CNI, os dispositivos violam o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”  da Constituição Federal, uma vez que este exige deliberação coletiva dos estados, na forma regulada por lei complementar, para a concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS. No entendimento da CNI, “o estado do Paraná concedeu, por deliberação singular, benefícios fiscais no âmbito do ICMS, o que significa por si só violação ao mencionado dispositivo constitucional”. A ação também sustenta violação ao artigo 150, parágrafo 6º, da Carta Magna, pois os dispositivos atacados permitem que aquele que importa mercadoria ou insumo pelo estado do Paraná tenha carga tributária substancialmente menor que a aplicável àqueles que importem ou produzam em outras unidades da Federação, o que implicaria injusta vantagem concorrencial. Finalmente, alega violação aos incisos VI e XII, alínea “g”, do artigo 155, parágrafo 2º da CF, uma vez que os artigos 2º e 6º da Lei 14.985/06 reduzem a tributação para 3% do valor da operação própria, percentual muito inferior à alíquota interestadual mencionada no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VI, da Constituição, que é de 12%. Os dispositivos em questão, segundo a CNI, favorecem os competidores do mercado que estão situados no Paraná através de vantagem tributária, prejudicando a livre concorrência. Dessa forma, entendem violados também os artigos 152 e 170, inciso IV, da Constituição. Quanto aos artigos 4º, 7º, 8º e 11, I, a Confederação afirma que sofrem de inconstitucionalidade por arrastamento, porque disciplinam aspectos dos demais artigos apontados como inconstitucionais. Sendo assim, a CNI pede, liminarmente, que seja  suspensa a eficácia dos dispositivos questionados e, ao final, que a ADI seja julgada procedente, para declarar sua inconstitucionalidade. KK/AL

Criação de um novo tributo com fins de ‘custear a saúde’

Praticamente todos os jornais brasileiros noticiaram hoje a intenção da base aliada ao Governo de instituir novo tributo com fins de custear a saúde, inclusive chegando ao ponto de criticar a oposição pela batalha vencida em 2007, quando a CPMF, tributo que tinha sua arrecadação destinada ao custeio da saúde, foi extinta. Pouco me surpreende se, no próximo ano, realmente for criado tal tributo, inclusive solapando os ditames constitucionais brasileiros, como acontecia com a Contribuição acima mencionada. A bem da verdade, olhando o funcionamento da máquina estatal como um todo, nos deparamos, de fato, com um problema de gestão dos recursos públicos, o que só nos faz crer que, caso seja, realmente, criado o novo tributo, nada mudará. Ora, vivemos em um país com uma altíssima carga tributária. Uma carga tributária, que, diga-se, de tão alta, desencoraja investimentos internos e externos. Essa carga, ainda, desencoraja os pequenos empreendedores, que temem abrir negócios em seu nome, pois deverão arcar, por isso, com os tributos existentes que, de forma bem direta, farão seu faturamento escoar para os cofres públicos sob as diferentes formas tributárias, imposto, contribuição, taxas, etc. A criação de um novo tributo, diga-se, só prejudicaria aquela classe emergente, tão festejada pelo atual Governo, que se auto denomina o seu criador. Surge, aqui, um questionamento, e o Imposto sobre Grandes Fortunas, que já existe em países mais avançados e, cá entre nós, seria de utilidade ímpar, não para custear a saúde única e exclusivamente, mas para fortalecer o erário público como um todo. Mas os aliados não falam sobre isso. Preferem criar temores na população, ameaçando acerca da criação de um novo tributo, a criar aqueles que necessitam, única e excluisvamente, de uma regulamentação específica, tal qual o Imposto sobre Grandes Fortunas. Há, ainda, os ganhos oriundos do Pré-Sal que poderiam, sem sombra de dúvidas, servir para o erário público custear seus nobres projetos. E a Reforma Previdenciária? A Reforma Tributária? A Reforma Política? Sobre essas aí, ninguém solta qualquer pronunciamento que possa ao menos criar no cidadão um fio de esperança. Enquanto que a nossa futura presidente fez um pronunciamento brilhante após sua vitória, o qual parecia música para os ouvidos do esperançoso povo brasileiro, com menos de 01 semana já ameaça com a criação de um novo tributo. E, pelo jeito, a tendência será piorar. Lembremos que maioria, para a senhora Dilma Rousseff, não será problema algum. Problema será para o povo brasileiro a inexistência de uma oposição ativa, que brigue de forma direta contra absurdos passíveis de prática. O funcionalismo público, hoje, está inchado. País nenhum sobrevive sem que tome medidas necessários para tornar a máquina estatal viável de manutenção. Tal pensamento é tão evidente que nem Cuba, eternamente socialista, abriu mão de fazer reparos nos infinitos empregos criados dentro da máquina pública. Chegou a hora do Brasil tomar medida semelhante, pois a máquina do concurso público, em breve, estourará, levando o Estado brasileiro, ora tão promissor, à falência. Temos, portanto, outras preocupações fora a estapafúrdia ideia de criação de um tributo para custear a saúde.

Recomeçando

Agora, em posse do ipad, o novo brinquedinho, vou tentar manter este blog atualizado com as novidades legislativas e doutrinárias acerca do Direito Aduaneiro e do Direito Tributário. Um abraço!